Признание гражданско-правового договора трудовым. Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми Признание отношений следующих из договоров гпх трудовыми

Главная Документы ТК РФ, Статья 19.1. Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями

Подготовлены редакции документа с изменениями, не вступившими в силу

«Трудовой кодекс Российской Федерации» от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 03.07.2016) (с изм. и доп. вступ. в силу с 01.01.2017)

ТК РФ, Статья 19.1. Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями

(введена Федеральным законом от 28.12.2013 N 421-ФЗ)

Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:

лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса;

судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки. которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном частями первой — третьей настоящей статьи, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.

Открыть полный текст документа

Решения судов, основанные на применении нормы статьи 19.1 Трудового кодекса Российской Федерации.

Ст. 19.1 ТК РФ. Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями перейти

Судебная практика

Решение № 2-468/2017 2-468/2017

Суть спора: 2.045 — Споры, возникающие из трудовых правоотношений -> Дела об оплате труда -> иные дела об оплате труда

Суть спора: 2.042 — Споры, возникающие из трудовых правоотношений -> Дела об оплате труда ->

Верховный Суд Республики Саха (Якутия) (Республика Саха (Якутия)) — Административное

Суть спора: 2.042 — Споры, возникающие из трудовых правоотношений -> Дела об оплате труда -> о взыскании невыплаченной заработной платы, других выплат (и компенсации за задержку их выплаты)

работы, а на работников, не являющихся совместителями и проработавших свыше пяти дней, также ведутся и трудовые книжки, куда вносятся аналогичные сведения. Согласно ч. 3 ст. 19.1 Трудового кодекса Российской Федерации неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых.

Челябинский областной суд (Челябинская область) — Гражданское

Суть спора: Другие, возникающие из трудовых правоотношений

с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. В силу частей 3, 4 статьи 19.1 Трудового кодекса РФ неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

Кемеровский областной суд (Кемеровская область) — Административное

Суть спора: 2.060 — Споры, возникающие из трудовых правоотношений -> Иные, возникающие из трудовых правоотношений

выполнению трудовых обязанностей в должности штукатура в ООО «Стратум» с ведома и по поручению работодателя, в связи с чем отсутствуют основания для применения положений ст. 19.1 Трудового кодекса РФ. Ссылка истца на условия, при которых им был подписан договор оказания услуг, на выводы суда не влияет. Заключение такого вида договора явилось волеизъявлением.

Как гражданско-правовой договор стал трудовым

Ч.4 ст.11 ТК РФ устанавливает прямой запрет гражданско-правовых договоров, а новая ст.19.1 — способы их переквалификации в трудовые договоры

Работодатель попадает в группу риска, если он заключил договор подряда, возмездного оказания услуг, агентский договор и т.п. с физическим лицом.

Устюшенко Анна Михайловна
Партнер

28 декабря 2013 г. был принят Федеральный закон, название которого не сулило глобальных перемен в области применения норм трудового законодательства — «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда» (далее Закон или 421-ФЗ).

Между тем, анализ текста закона позволяет вести речь о значительных изменениях в регулировании, причем, на концептуальном уровне.

Одним из наиболее важных аспектов, на мой взгляд, является изменение отношения к гражданско-правовым договорам, которые сегодня у многих работодателей «соседствуют» с трудовыми договорами.

Статьей 12 Закона, вступившей в силу с 01 января 2014 г. внесены изменения в ч.4 ст.11 Трудового кодекса РФ: если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном настоящим Кодексом, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Дополнена также ст.15 ТК РФ: заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.

Казалось бы, в части запрета подмены трудовых отношений гражданско-правовыми ничего не изменилось. Разве что с января 2014 г. прямо зафиксирован такой запрет, тогда как в ранее действовавшей редакции он подразумевался, исходя из понятия сторон трудовых отношений.

Между тем, прямой запрет - это декларация, исполнение которой призвана обеспечивать ст.19.1. ТК РФ - новая статья кодекса, устанавливающая способы признания гражданско-правовых отношений трудовыми.

Приведу текст ст.19.1. ТК РФ:

Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:

• лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса;
• судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

Другие актуальные статьи по трудовому праву:

Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном частями первой — третьей настоящей статьи, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.

Итак, ст.19.1. ТК РФ устанавливает несколько способов «переквалификации» гражданско-правовых отношений в трудовые.

1. Заказчиком по письменному заявлению физического лица - исполнителя по договору.
2. Заказчиком на основании предписания Государственной инспекции труда (ГИТ), если данное предписание не было в установленные сроки обжаловано в суде.
3. Судом на основании заявления исполнителя-физического лица (последний вправе обратиться в суд напрямую, минуя обращение к заказчику, либо при получении от последнего отказа в переквалификации).
4. Судом на основании материалов, поступивших от ГИТ или иного уполномоченного органа.

На практике это означает следующее: если организацией-работодателем заключен гражданско-правовой договор (договор подряда, возмездного оказания услуг, агентский договор и пр.) с физическим лицом, который обеспечивает его выполнение своим личным участием, такая организация попадает в группу риска переквалификации.

Исполнитель-физическое лицо, посчитавший, что его отношения с организацией являются трудовыми или близкими к ним, вправе потребовать от заказчика (прямо или через суд) признания их трудовыми и заключения с ним трудового договора. Разумеется, если произойдет переквалификация, то заказчик автоматически «трансформируется» в работодателя, а исполнитель - в работника данной организации со всеми вытекающими отсюда последствиями, как то сложность расторжения трудового договора, необходимость обеспечения социальных гарантий и пр.

Разумно предположить, что редкий работодатель добровольно согласится переквалифицировать удобные гражданско-правовые отношения в трудовые.

Соответственно, на практике, скорее всего, рядовой станет следующая ситуация: лицо, посчитавшее что его отношения фактически являются трудовыми, путем подачи письменного заявления будет требовать от заказчика признания отношений трудовыми, расторжения гражданско-правового договора и замены его трудовым.

Заказчик (фактический работодатель) в этой ситуации попадает в непростое положение: ч.3 ст.19.1. ТК РФ предусматривает, что признание гражданско-правовых отношений трудовыми влечет за собой установление их таковыми со дня начала выполнения работ по гражданско-правовому договору. К этому моменту у работника, коим становится исполнитель, может накопиться несколько очередных непредоставленных отпусков, задолженность по оплате сверхурочной работы, если таковая зафиксирована, возможно, доплаты в связи с вредными или опасными условиями труда и прочее. Соответственно, такой работодатель автоматически будет являться нарушителем положений трудового законодательства, а у работника появится право взыскивать проценты в порядке ст.236 ТК РФ, компенсацию морального вреда.

Отказ заказчика в переквалификации будет поводом для обращения исполнителя в суд. А здесь шансы отстоять свою правоту у заказчика невелики, учитывая положение ч.3 ст.19.1. ТК РФ, обязывающей любые неустранимые сомнения при рассмотрении спора толковать в пользу наличия трудовых отношений.

Таким образом, заказчик, заключивший гражданско-правовой договор с физическим лицом, оказывается в ситуации постоянной угрозы и зависимости от поведения второй стороны.

Более того, как следует из ч.1 ст.19.1. ТК РФ, правом на обращение за признанием отношений трудовыми обладает ГИТ. Причем, статья не требует согласия самого исполнителя. Это значит, что ГИТ, проводя проверку и обнаруживая заключенный гражданско-правовой договор, вуалирующий, по мнению органа, трудовые отношения, вправе самостоятельно направить материалы проверки в суд и, вопреки воле сторон, добиться признания договора трудовым.

Полагаю, что контролирующий орган будет активно использовать предоставленное право — до января 2014 г. от его представителей приходилось нередко слышать сетования по поводу связанных рук в этом вопросе и ограниченности их роли разъяснением фактическому работнику его права на признание отношений трудовыми.

Цель включения в ТК РФ статьи 19.1. понятна: на практике часто возникают ситуации реальной подмены трудовых отношений гражданско-правовыми в целях минимизации налогового бремени и, что чаще, в целях облегчения решение вопроса взаимоотношений с «работником тире исполнителем» - в нужный момент отказаться от его услуг, не оплачивать больничные, отпуска и пр. Кроме того, на практике часто используются схемы незаконного аутстаффинга — «аренды персонала», призванные также уйти от прямых трудовых отношений.

Однако при применении действующей редакции ст.19.1. ТК РФ велик риск «вместе с водой выплеснуть ребенка». Очевидно, что далеко не все гражданско-правовые договоры, заключаемые с физическими лицами, имеют целью прикрыть трудовые отношения: к юбилею компании нужно украсить зал; в офисе время от времени следует пересаживать цветы; появился новый вид деятельности - требуется придумать слоган и пр.пр. Ситуаций, в которых гражданско-правовой договор будет являться разумной и адекватной формой облачения отношений сторон, может быть множество. Однако в свете принятых нововведений имеются серьезные опасения по поводу того, станет ли суд действовать разумно и разбираться в сути отношений сторон, либо пойдет по пути наименьшего сопротивления в виде безоговорочного использования презумпции трудовых отношений.

Полагаю, что ответ на данный вопрос не быстро и противоречиво будет формировать судебная практика.

Пока же хочется порекомендовать работодателям более осмотрительно подходить к вопросам заключения гражданско-правовых договоров, а также провести ревизию имеющихся договоров, критически оценив их на предмет схожести с трудовыми договорами (по форме) и трудовыми отношениями (по сути).

В рамках трудовой практики ИНТЕЛЛЕКТ-С предлагает комплекс юридических услуг, связанных с трудовым правом и направленных на защиту интересов работодателя:

Статья написана специально для сайта Группы правовых компаний ИНТЕЛЛЕКТ-С.

кадровое делопроизводство, сокращение персонала, трудовое право, трудовые споры

В последние годы получила распространение практика, когда работодатели заключают с работником не трудовые договора, а гражданско-правовые. Работники заключившие такие договора теряют право на отпуска, компенсации и другие гарантии предусмотренные трудовом законодательством.

Однако, как показывает практика, при обращении работников в суд, гражданско-правовой договор признается трудовым, а на работодателя накладывается административный штраф.

Рассмотрим подробнее основные отличия гражданско-правового договора от трудового, и случаи в которых гражданско-правовые отношения могут быть призваны трудовыми.

Особенности гражданско-правового договора

Гражданско-правовой договор имеет большое сходство с трудовым, однако у них имеется ряд существенных различий.

При гражданско-правовых отношениях сторонами договора являются исполнитель и заказчик, а предметом договора – выполнение определённой работы.

Как правило оплата работы исполнителя осуществляется по окончанию выполненной работы. Однако если договор предусматривает иные условия, то оплата будет производится в порядке предусмотренным договором.

Время для выполнения работ исполнитель выбирает самостоятельно. Подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка исполнитель не должен.

Факт выполнения работ оформляется актом. Который может быть оформлен в свободной форме.

Особенности трудового договора

В трудовых отношениях сторонами договора является работник. Требования к содержанию трудового договора содержатся в ст. 57 ТК РФ.

На работу работник принимается на определённую должность или специальность, предусмотренную в штатном расписание.

Работу работник осуществляет в режиме и графике, установленном работодателем. Кроме того, работник должен соблюдать утверждение правила внутреннего трудового распорядка. За несоблюдение которых он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.

Оплата труда должна производится не менее 2-х раз в месяц.

Признание гражданско-правового договора трудовым

Очень часто работодатели пытаются заключить гражданско-правовые договора с работниками, фактически выполняющими трудовые функции на определённой должности. Что противоречит ч. 2 ст. 15 ТК РФ. которая запрещает подобные действия работодателя.

В соответствие с положениями ч. 1 ст. 19.1 ТК РФ отношения могут быть признаны трудовыми по предписанию государственного инспектора труда, либо на основании решения суда. Для защиты своих интересов работнику необходимо обратится с соответствующим заявлением в одну из вышеуказанных инстанций.

В случае если срок действия гражданско-правового договора истек, то признать отношение трудовыми возможно только в судебной инстанции. Срок подачи искового заявления составляет 3 месяца, с момента, когда работник узнал о нарушение своих прав.

Примечание: В случае признания гражданско-правового договора трудовым, началом трудовых отношений признается день фактического допуска работника к выполнению обязанностей.

При получениях судебного решения или предписания ГИТ работодатель обязан провести определённые организационные мероприятия:

1. Заключить трудовой договор с работником. Договор должен быть заключен не позднее 3 дней с момента признания отношений трудовыми.
2. Внести изменения в штатное расписание (при необходимости). При отсутствии в штатном расписание должности или специальности сотрудника необходимо ввести ее и принять на нее работника.
3. Внести запись в трудовую книжку.
4. Завести личную карточку.

Кроме того, работодателю понадобится произвести выплаты в налоговый орган, ПФР и ФСС. А также произвести работнику выплаты и компенсации, предусмотренные трудовыми законодательством, например, компенсацию за отпуск.

Как заранее позаботиться об исключении риска признания гражданско-правового договора трудовым

Вознаграждение, в размере установленном соглашением, после подписания акта выполненных работ

Подтверждение работодателем гражданско-правовых отношений:

1. Формулировка предмета договора «Заказчик обязуется выполнить работы», «Исполнитель обязуется оказывать услуги»
2. Выплата вознаграждений после подписания актов выполненных работ.
3. Подтверждение того, что подрядчик (исполнитель) не подчиняется правилам внутреннего распорядка и требованиям охраны труда.
4. Выполнение работы подрядчиком (исполнителем) самостоятельно, неся за нее ответственность. В организации им никто не руководил.
5. Заказчик не отслеживал время на выполнение работ (оказание услуг) и не включал его в табель рабочего времени.

Документы, на составление которых необходимо обратить внимание (для обоснования позиции, что отношения гражданско-правовые):

• гражданско-правовой договор;
• акты об оказании услуг или выполнении работ;
• документы, подтверждающие выплаты;
• штатное расписание;
• должностную инструкцию (если в штатном расписании есть аналогичная должность);
• правила внутреннего трудового распорядка;
• выписку из журнала ознакомления с локальными нормативными актами;
• журналы инструктажа по охране труда;
• сводную ведомость аттестации рабочих мест.

Детский сад, честно говоря, Вы просто представили сравнительную характеристику двух договоров, о которых знает любой квалифицированный юрист. Потом разделе вашей статьи «Документы, на составление которых необходимо обратить внимание (для обоснования позиции, что отношения гражданско-правовые» присутствуют явно лишние документы, а именно ШР, сводные ведомости, журналы инструктажа, все как раз относится к оформлению тр. договора, а не гражданско-правового.

Спасибо за отзыв. В подтверждение информации в посте, предлагаю Вам — квалифицированному юристу — ознакомиться с ПОСТАНОВЛЕНИЕМ ПЯТНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА от 13.08.2015 №№ 15АП-11777/2015, А32-3951/2015. Почитайте на досуге и про штатное расписание, и про журнал инструктажа и про сводные ведомости, которые были рассмотрены судами первой и апелляционной инстанции в качестве доказательств. С уважением. детский сад

постановление то оно постановление, но у Вас в статье ошибка по существу, если Заказчик (а по факту нерадивый работодатель) заключает с работником (исполнителем) договор оказания услуг, у первого не возникает обязанности проводить с таким «работником» инструктаж, тем более такой работник не примется на работу, за значит в ШР (если оно вообще есть) нет должности, которому по факту ему вменяют и делается это как Вы понимаете дабы не нести ШР, всех журналов, ознакомления с ВТР и долж. инструкциями характеризует эти отношения как трудовые если даже с работник заключен ГПД, при этом у работника есть возможность требовать от работодателя заключениям с ним полноценного ТД

Я понимаю про что Вы мне говорите. С лицами, работающими по ГПД, не требуется проводить инструктаж, включать их в сводную ведомость и т.д. Но часто работодатели оформляют документы, так, что создается впечатление, что вышеуказанные лица интергрированы в производственный процесс и подчиняются правилам трудового распорядка. Постановление № 15АП-11777/2015:

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, оплата труда лицам, работавшим в Обществе по договорам возмездного оказания услуг, производилась через кассу предприятия по платежным ведомостям наравне со штатными работниками общества, исполнителям присваивались табельные номера, как штатным работникам Общества, им выдавались расчетные листки.

Так же судом первой инстанции установлено, что обществом проводился инструктаж на рабочем месте всех Исполнителей в соответствии с конкретным видом поручаемых работ, что подтверждается ведущимся обществом журналом регистрации инструктажа на рабочем месте, в котором указаны профессия, должность инструктируемого (дворник, уборщица лестничных клеток). Инструктаж проводился как первичный. так и повторный.

Вопрос от читательницы Клерк.Ру Анастасии (г. Мончегорск)

У меня дочь работает в Нижнем Новгороде 9 месяцев по договору ГПХ. Не понятно только, почему установлен рабочий день с 9 до 18. Актов выполненных работ нет. Применяются штрафные санкции без внутренних распорядительных документов. А самое непонятное - нет отчислений в ПФР, как следствие, нет стажа, ссылаются на Постановления ПФ РФ №122п от 21.10.2002, но при этом НДФЛ начисляется и перечисляется в бюджет. В договоре ГПХ нет оговорки на то, что исполнитель сам уплачивает НДФЛ. Подскажите, что следует делать, если работодатель не прав в данном случае.

Физическое лицо может работать в организации по договору гражданско-правового характера. Однако если договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между заказчиком и исполнителем (подрядчиком), то гражданин вправе обратиться в суд с иском о признании гражданско-правового договора трудовым.

Действующее законодательство не запрещает заключение с гражданином гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), например, договора подряда, договора возмездного оказания услуг и т.п. При этом необходимо учитывать, что к таким договорам применяются положения Гражданского кодекса РФ.

Гражданско-правовой договор можно заключать в случаях, когда:

• работа (услуга) носит разовый или временный характер;
• важен не сам процесс и график труда, а сроки и результат работы (услуги);
• принимать работника по трудовому договору (в т. ч. срочному) для ее выполнения (оказания) нецелесообразно.

Например, гражданско-правовой договор можно заключить на перевод документов с иностранного языка, разовую генеральную уборку территории, проведение аудита документации, создание проекта офиса, разработку дизайна оформления помещений и т.п.

Работа (услуга), на выполнение (оказание) которой работодатель заключает гражданско-правовой договор, не должна носить признаки постоянно выполняемой трудовой функции.

Необходимо учитывать, что при определенных условиях гражданско-правовой договор (договор подряда, договора возмездного оказания услуг и т.п.) может быть переквалифицирован судом в трудовой договор. Это возможно в том случае, если гражданско-правовой договор станет предметом судебного разбирательства и суд установит, что такой договор содержит признаки трудового договора (фактически регулирует трудовые отношения).

К таким признакам можно отнести, например:

• подчинение исполнителя (подрядчика) Правилам внутреннего трудового распорядка и другим локальным нормативным актам заказчика;
• зачисление исполнителя (подрядчика) в штат организации-заказчика;
• выполнение исполнителем (подрядчиком) работы не разового характера, а постоянного (с признаками выполнения трудовой функции), закрепление в предмете гражданско-правового договора трудовой функции;
• отсутствие в гражданско-правовом договоре конкретного объема работ (значение для сторон имеет сам процесс труда, а не достигнутый в результате этого результат);
• наличие в гражданско-правовом договоре условия о периодичности оплаты работ (услуг);
• наличие в гражданско-правовом договоре гарантий и компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством (например, предоставление отпусков)
• обеспечение исполнителя (подрядчика) наравне с работниками, состоящими в штате заказчика, рабочим инвентарем, средствами индивидуальной защиты, то есть обеспечение условий труда;
• прохождение перед приемом на работу медкомиссии по направлению заказчика;
• прохождение инструктажа по технике безопасности;
• ежемесячная, гарантированная в определенной сумме оплата труда за выполнение работы, которая платится в одно и то же время. При этом оплата зависит не от объема и характера работы, указанной в договоре, а от количества отработанного времени;
• непрерывный и длительный характер отношений между исполнителем (подрядчиком) и заказчиком (договоры заключаются периодически с одними и теми же лицами в течение длительного времени);
• отсутствие документального подтверждения факта выполнения работ, например акта приемки-передачи выполненных работ;
• контроль со стороны заказчика за процессом труда.

Эти выводы следуют из положений ч. 4 ст. 11 Трудового кодекса РФ, абз. 3 п. 8 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 2 от 17 марта 2004 г., Определения Верховного суда РФ № 25-В07-27 от 21 марта 2008 г., письма ФСС России № 051/160-97 от 20 мая 1997 г.

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой на основании судебного решения повлечет, в частности, следующие последствия:

• признание сделки (гражданско-правового договора) недействительной (ст. 170 Гражданского кодекса РФ);
• пересчет начисленных налогов и взносов в сторону увеличения размера выплат в бюджет;
• привлечение к административной ответственности за нарушение трудового законодательства по ст. 5.27 КоАП РФ;
• предоставление работнику всех гарантий и льгот по трудовому договору (выплата зарплаты, предоставление отпуска и т.п.).

В Вашей ситуации отдельные признаки, указывающие на то, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между заказчиком и исполнителем (подрядчиком), упоминаются в тексте вопроса (установлен режим рабочего времени (с 9 до 18), отсутствуют акты выполненных работ). Возможно, в самом договоре гражданско-правового характера имеются и другие признаки трудовых отношений, которые перечислены выше.

Учитывая изложенное, Ваша дочь может обратиться в суд с иском о признании гражданско-правового договора трудовым. Требования к оформлению и содержанию искового заявления содержатся в ст. 131-132 Гражданского процессуального кодекса РФ.

Постановление Правления Пенсионного фонда РФ № 122п от 21 октября 2002 г., на которое есть ссылка в вопросе, утратило силу в декабре 2006 года (Постановление Правления Пенсионного фонда РФ № 192п от 31 июля 2006 г.).

Получить персональную консультацию Елены Ширимовой в режиме онлайн очень просто - нужно заполнить специальную форму. Ежедневно будут выбираться несколько наиболее интересных вопросов, ответы на которые вы сможете прочесть на нашем сайте.

• Елена Ширимоваведущий эксперт по кадровому учёту и делопроизводству компании «Моё дело»

Ревизоры делают все возможное для признания гражданско-правового договора трудовым, ведь сумма страховых взносов во втором случае выше. В случае успеха они взыщут с организации недоплаченную сумму взносов. Поговорим о том, можно ли этого избежать.

Важное в статье:

• Какие признаки дадут повод считать договор притворным.
• Чем грозит переквалификация гражданско-правового договора в трудовой.
• Какие показания исполнителя приведут к признанию гражданско-правового договора трудовым.

Ревизоры обязаны доказать, что договор подряда или оказания услуг - притворная сделка (п. 2 ст. 170 ГК РФ) и что стороны совершили ее исключительно с целью уклонения от уплаты взносов. Судебная практика признания гражданско-правового договора трудовым показывает, что сделать это непросто. Компании имеют действенные аргументы, чтобы оспорить доначисления и отстоять реальность гражданско-правовых отношений.

Чем грозит признание гражданско-правового договора трудовым, и кто может проверить сделки

В отличие от трудовых договоров вознаграждения по гражданско-правовым договорам не облагаются страховыми взносами на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (п. 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 24.07.09 № 212‑ФЗ). А взносы на травматизм начисляются, только если такая обязанность предусмотрена в договоре (абз. 4 п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.98 № 125‑ФЗ).

Если заключить договор подряда или договор оказания услуг с предпринимателем, то взносы могут быть еще меньше. В 2016 году тавл 23 153,33 рубля. Сумма взносов увеличивается на 1 процент от суммы дохода, превышающей 300 тыс. рублей. Но общий размер страховых взносов не может быть более 158 648,69 рубля (ч. 2 ст. 12, ст. 14 Федерального закона от 24.07.09 № 212‑ФЗ, ч. 3 ст. 4.5 Федерального закона от 29.12.06 № 255‑ФЗ).

Интерес к гражданско-правовым договорам могут проявить налоговики, ревизоры из внебюджетных фондов, полиция, трудовая инспекция. Эти контролирующие органы вправе прийти в организацию с проверкой. Итогом проверки может стать фиксация нарушений и принятие мер для переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые.

Заключение между работником и работодателем гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения, не допускается (ч. 2 ст. 15 ТК РФ). Отношения, возникшие на основании гражданско-правового договора, могут быть признаны трудовыми, в том числе судом (ст. 19.1 ТК РФ).

Помимо доначисления страховых взносов в результате признания гражданско-правового договора трудовым, налоговики могут предъявить компании штраф за неудержание (неперечисление) НДФЛ (ст. 123 НК РФ) и соответствующие пени (ст. 75 НК РФ). Налоговый агент должен будет перечислить в бюджет причитающиеся суммы удержанного НДФЛ (п. 1, 2 ст. 226, п. 5 ст. 108 НК РФ, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.07.12 № А43-14361/2011). А сотрудников компании могут привлечь к административной ответственности (ст. 15.11 КоАП РФ). За неисполнение обязанностей налогового агента в крупном или особо крупном размере грозит уголовная ответственность (ст. 199.1 УК РФ).

Проверяющие могут сделать вывод, что под видом гражданско-правового с сотрудником заключен трудовой договор на основании нескольких признаков. Условно их можно разделить на недопустимые и нежелательные.

Нежелательные признаки трудовых отношений

Систематическое перезаключение договоров. Некоторые организации постоянно перезаключают или пролонгируют гражданско-правовые договоры с одним и тем же физлицом. При этом исполнитель выполняет одно и то же задание (например, уборка в офисе). Многие суды считают, что это не переводит отношения между исполнителем и заказчиком в разряд трудовых (постановление АС Уральского округа от 17.02.15 № Ф09-213/15).

Судебная практика признания гражданско-правовых договоров трудовыми следующая. Судьи отмечают, что граждане и юрлица свободны в заключении договора и определении его условий (ст. 421 ГК РФ), в том числе в части срока действия договора (постановления АС Московского округа от 02.04.15 № Ф05-2340/2015, от 28.01.15 № Ф05-16264/2014). Длительный характер спорных правоотношений не изменяет гражданско-правовую природу договоров и не является бесспорным доказательством существования между сторонами трудовых отношений (постановление АС Северо-Западного округа от 16.03.15 № Ф07-697/2015).

Реальность подрядных отношений можно доказать с помощью следующих аргументов:

• физлицо выполняло в рамках договора не трудовые функции вообще, а конкретное задание. Стороны указывали в договоре объем работ и конкретные действия, которые исполнитель обязуется совершить по заданию ответчика;
• в договоре отсутствовали положения о дисциплинарной ответственности . Исполнители не подчинялись правилам внутреннего распорядка и режиму работы компании. К ним не применялись понятия «рабочий день», «выходной», «больничный»;
• исполнитель не получал выплат в рамках коллективного договора;
• результаты работ принимались по актам приема-передачи;
• вознаграждение могло составлять менее одного МРОТ, деньги перечислялись после подписания актов;
• в штатном расписании отсутствовали должности, обязанности по которым совпадают с заданием исполнителя-подрядчика;
• исполнитель самостоятельно обеспечивал условия труда, использовал свои материалы и инвентарь.

Но при наличии других сомнительных признаков риск переквалификации гражданско-правового договора в трудовой есть (постановления АС Волго-Вятского от 31.10.2014 № А79-10183/2013, ФАС Дальневосточного от 01.10.12 № Ф03-3620/2012 округов).

ФАС Восточно-Сибирского округа отметил, что общество систематически потребляло личный труд одних и тех же физлиц. Несмотря на заключение различных по форме гражданско-правовых договоров и на различные периоды, неизменным оставались функции работника: перевозка грузов и людей (постановление от 20.06.14 № А33-11367/2013).

В постановлении АС Северо-Кавказского округа от 20.10.15 № Ф08-7134/2015 суд пришел к выводу, что деятельность физических лиц в рамках договоров не отвечала признакам равенства, автономии воли и самостоятельности, характерными для гражданско-правовых отношений, и являлась трудовой.

Принимая решения в пользу ФСС, суды нередко учитывают, что физлица были включены в производственную деятельность организации, в график ее работы, отношения между сторонами носили субординационный характер (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 14.11.14 № Ф02-5013/2014). Выплаты производились ежемесячно в сопоставимых по размеру суммах, не зависящих от фактических объемов оказанных услуг. Отношения сторон имели длящийся, системный характер. Взаимодействие исполнителей с иными работниками происходило с соблюдением условий труда и режима, принятых в организации. Процесс труда физлиц имел признаки определенной трудовой функции в организации (профессии, специальности).

Использование материалов и оборудования заказчика. Это признак трудовых отношений. Ибо именно при таких обстоятельствах работодатель обеспечивает сотрудника всем необходимым для работы: предоставляет ему рабочее место, оборудование, инструменты, техническую документацию и т. д. (ст. 22 ТК РФ). В рамках же гражданско-правового договора исполнитель выполняет задание своими средствами и из собственных материалов (п. 1 ст. 704, ст. 783 ГК РФ).

Если выяснится, что исполнитель использует инструменты и материалы, принадлежащие заказчику, то при наличии других подозрительных признаков ревизоры будут стремиться переквалифицировать договор в трудовой. Суд может их поддержать.

В постановлении АС Восточно-Сибирского округа от 14.11.14 № Ф02-5013/2014 судьи наряду с другими признаками учли, что исполнитель выполнял работу в помещениях компании с использованием ее техники и оборудования.

Однако в постановлении АС Северо-Западного округа от 30.10.14 № А52-245/2014 суд указал, что в договорах подряда не было условий, обязывающих исполнителей соблюдать определенный режим работы и отдыха. Работники не подчинялись внутреннему трудовому распорядку, не привлекались к дисциплинарной ответственности.

Регулярность выплат. В зависимости от системы оплаты труда работнику устанавливают должностной оклад или сдельные расценки (ст. 129, 135 ТК РФ). Кроме того, с учетом сложности, количества, качества и условий работы сотрудникам выплачивают премии и иные поощрения.

Заказчик оплачивает исполнителю конечный результат независимо от затраченного времени. Работник получит оплату только после выполнения задания и подписания акта (п. 1 ст. 711, п. 1 ст. 781 ГК РФ). Вознаграждение по гражданско-правовому договору обычно представляет собой фиксированную сумму. Никакие доплаты, премии, надбавки исполнителю не полагаются.

В гражданско-правовом договоре нужно четко прописать задание исполнителю, срок его выполнения и порядок расчета. Регулярность выплат может навести проверяющих на мысль о подмене трудовых отношений гражданско-правовыми, особенно если выплаты осуществляются в дни выдачи зарплаты.

При возникновении претензий целесообразно предъявить акты о приемке выполненных работ и платежные документы. Из них должно следовать, что компания рассчиталась с исполнителем только после сдачи работы и в том размере, который стороны оговорили при заключении договора (постановления АС Северо-Западного от 16.03.15 № Ф07-697/2015, Уральского от 17.02.15 № Ф09-213/15 округов).

Если размер платы не зависит от объема и качества работ, а в акты ежемесячно включается один и тот же перечень работ - это фактор риска (постановление АС Волго-Вятского округа от 25.12.15 № А79-9190/2014). Недопустима почасовая гарантированная ежемесячная оплата (постановление АС Центрального округа от 04.04.16 № Ф10-469/2016).

Есть еще одно различие в договорах. Работодатель обязан выплачивать зарплату как минимум дважды в месяц (ст. 136 ТК РФ). В рамках гражданско-правового договора оплачивают конечный результат. Авансов обычно нет.

Суды обращают внимание на правила исчисления вознаграждения. К исполнителю неприменимы тарифные ставки, должностные оклады, коэффициенты трудового участия и т. д. (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 27.11.14 № Ф02-5005/2014).

Недопустимые признаки трудовых отношений

Среди недопустимых признаков, которые могут свидетельствовать о подмене трудовых отношений гражданско-правовыми, можно выделить:

• использование в договорах трудовых терминов;
• перевод штатных сотрудников на аутсорсинг;
• отсутствие перечня и объема работ или услуг в договоре;
• социальные гарантии исполнителю;
• закрепление в договоре режима работы и отдыха или обязанности исполнять указания штатных сотрудников;
• прием на работу по личному заявлению , издание приказа, включение должности в штатное расписание;
• фактическая несамостоятельность работника.

В гражданско-правовых договорах категорически не рекомендуется использовать терминологию, характерную для трудовых отношений: «работник», «работодатель», «должность», «профессия», «прием на работу», «дата начала работы», «место работы», «испытательный срок», «заработная плата», «увольнение» и т. д. В договорах подряда (возмездного оказания услуг), актах и иных документах нужно называть стороны так, как это предусмотрено ГК РФ: «исполнитель», «подрядчик», «заказчик» (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 779 ГК РФ).

Если исполнители ранее работали в компании по трудовому договору, то суд может прийти к выводу, что их деятельность направлена на получение необоснованной налоговой выгоды (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.11 № А27-6452/2010, от 24.03.11 № А03-1259/2010). Судьи отметили, что увольнение и регистрация работников в качестве ИП при сохранении трудовых функций произведены по инициативе работодателя. Фактически физлица состоят с организацией в трудовых отношениях на постоянной основе, получают в кассе заработную плату.

Закон не запрещает сотруднику уволиться, стать предпринимателем и оказывать бывшему работодателю услуги. Но, во-первых, это должна быть личная инициатива физлица. Во-вторых, компания должна иметь убедительное объяснение, почему она воспользовалась услугами ИП, а не наняла другого работника. Нужно показать деловую цель, не связанную с экономией страховых взносов.

Если объем работ не конкретизирован, то суды могут прийти к выводу о том, что значение для сторон имеет труд как таковой (постановление ФАС Центрального округа от 04.04.16 № Ф10-469/2016).

Предоставление исполнителю социальных гарантий многократно повышает риск переквалификации договора в трудовой. И напротив, отсутствие социальных выплат говорит, что договор гражданско-правовой (постановления АС Дальневосточного от 26.03.15 № Ф03-559/2015, Северо-Западного от 16.03.15 № Ф07-697/2015, ФАС Северо-Кавказского от 20.06.14 № А63-1302/2013, Уральского от 20.01.14 № Ф09-14231/13 округов).

Условия договора о подчинении внутреннему распорядку - недопустимый признак. При рассмотрении одного из подобных споров суд подчеркнул: ревизоры из ФСС не доказали, что физлица были ознакомлены с правилами внутреннего трудового распорядка и выполняли работу в соответствии с режимом работы, установленным обществом (постановление АС Северо-Западного округа от 30.10.14 № А52-245/2014). Если заказчик издал приказ о зачислении работника на определенную должность, внес запись в трудовую книжку, оплачивал труд по тарифным ставкам, суд однозначно переквалифицирует гражданско-правовой договор в трудовой (постановление АС Московского округа от 28.01.15 № Ф05-16264/2014).

В ходе допросов исполнитель может признаться, что он несамостоятелен, выполняет указания руководства или считает себя штатным работником компании. Это один из главных признаков трудовых отношений. При наличии таких показаний суд, скорее всего, встанет на сторону проверяющих (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.07.12 № А43 14361/2011).

Налоговые и иные фискальные органы активно используют допросы для сбора доказательств. Допрос они могут провести вне рамок налоговой проверки. Свидетелями становятся как действующие штатные работники (исполнители), так и бывшие. Ранее арбитры считали, что допрос допустим только в рамках проверки - выездной или камеральной. Однако сейчас доминирует точка зрения о том, что допрос - это самостоятельное мероприятие налогового контроля (постановления АС Западно-Сибирского округа от 26.01.16 № Ф04-28564/2015, ФАС Западно-Сибирского округа от 27.03.14 № А27-7343/2013).

Подготовлено по материалам журнала

Согласно ст. 15 Трудового Кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ), заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается. Но исследование современной практики дает основание говорить о том, что довольно часто работодатели заключают с работниками договоры, имеющие гражданско-правовую природу, несмотря на то, что фактически возникающие между ними отношения являются трудовыми. Очевидно, что в указанной ситуации существенно нарушаются права работников, поскольку они не приобретают соответствующего правового статуса и, следовательно, не могут рассчитывать на гарантии, предусмотренные Конституцией РФ и ТК РФ.

Для устранения таких негативных последствий законодатель в ст. 19.1 ТК РФ предусмотрел возможность переквалификации гражданско-правового договора в трудовой, т.е. в результате данной процедуры, к отношениям, признанным трудовыми, будут применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

В настоящее время, несмотря на законодательное закрепление возможности признания гражданского-правового договора трудовым, имеются существенные проблемы реализации данной процедуры на практике.

Во-первых, в трудовом законодательстве не установлен четкий перечень критериев, позволяющих отграничить трудовой договор от гражданско-правового, и признать последний трудовым.

Отечественные ученые-юристы обращают внимание на следующие признаки:

1. личное выполнение работником трудовой функции (работа по конкретной должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной профессии, специальности и выполнение всех поручений руководства по мере их поступления)
2. обязанность соблюдения правил внутреннего трудового распорядка и иных локальных нормативных правовых актов при условии создания работодателем необходимой обстановки для ее исполнения
3. бессрочность заключенного договора
4. установленная заработная плата
5. распространение на лицо гарантий, предусмотренных ТК РФ
6. ответственность работника

Письмо ФСС РФ от 20.05.1997 № 051/160-97 «О рекомендациях по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров» также содержит критерии, необходимые для дифференциации рассматриваемых нами отношений: выполнение работником конкретной трудовой функции, наличие приказа и записи в трудовой книжке, порядок и форма оплаты труда, важным критерием которого является регулярность, а также режим и порядок работы, в частности подчиненность внутреннему распорядку.

Указанные выше признаки, применяемые в совокупности, на наш взгляд, позволят правильно произвести переквалификацию гражданско-правового договора в трудовой.

Но на практике возникают сложности в удовлетворении исков о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми и заключении трудового договора и иных требований вытекающих из первого. В основу концепции отказа в удовлетворении исков легла правовая позиция Конституционного Суда РФ, согласно которой порядок оформления соответствующих отношений и предпочтение выполнения работы на основании гражданско-правового договора является проявлением принципа свободы труда.

Ещё одна проблема заключается в том, что зачастую суды обосновывают свою позицию, ссылаясь на формальные признаки , такие как какие предоставление отпуска, обеспечение безопасности труда, подача заявления о приеме на работу, наличие приказа о приеме на работу, неподчинение работником правилам внутреннего распорядка в силу содержания договора и т.д., в результате чего складывается противоречивая практика.

Так, решением Великолукского городского суда Псковской области от 17 февраля 2014 г. установлен факт возникновения между обществом с ограниченной ответственностью и Т. трудовых отношений, обязывающий ООО заключить с Т. в письменном виде трудовой договор о ее работе в должности маркетолога, издать приказ о приеме на работу, внести запись об этом в ее трудовую книжку. Удовлетворяя заявленный иск, суд для доказывания использовал как внутренние признаки трудовых отношений (выполнение ежедневного задания, о выполнении которого она была проинструктирована; а также выполнение четко определенных функций, соответствующих должности маркетолога, предусмотренной в штатном расписании), так и внешние, характеризующие организационные условия (предоставление работодателем специально оборудованного место; выдача мобильного телефона, установление рабочего времени с 10 до 16 часов с 10-минутным перерывом).

К противоположному мнению в аналогичной ситуации пришел Арбитражный суд Брянской области в решении от 26 июля 2010 г. по делу № А09-4208/2010. В нем оспаривалось решение налогового органа о наличии трудовых правоотношений, установленных на основании следующих признаков:

• выполнение определенной трудовой функции;
• отсутствие в договорах объемов оказанных услуг (работ);
• наличие в договорах положений о полной материальной ответственности;
• длительный характер возникших отношений;
• регулярность выплат;
• определенное место оказания услуг (территория склада) и др.

Суд посчитал данные доводы необоснованными и пояснил , что, во-первых, согласно спорным агентским договорам каждый агент оказывает определенный вид услуг, о выполнении которых составляет отчеты и предъявляет их принципалу, т.е. их отнесение к трудовым функциям работника противоречит установленным фактическим обстоятельствам.

Во-вторых, отсутствие в агентских договорах сведений об объемах оказываемых услуг (работ) не подразумевает наличие признаков трудового договора, поскольку отсутствие не противоречит нормам гражданского законодательства. При этом срок действия договора устанавливается исключительно сторонами, а порядок выплаты вознаграждения установленный ежемесячно, т.е. по мере оказания услуг, также не противоречит нормам гражданского законодательства.

Все вышеперечисленное позволило суду признать указанные выше агентские договоры гражданско-правовыми и необоснованно переквалифицированными налоговым органом в трудовые.

Таким образом, позиция некоторых судов фактически создает возможность для сокрытия работодателем признаков трудовых отношений при заключении гражданско-правового договора путем минимизации документооборота при оформлении отношений.

Подводя итог, следует сказать, что установленный механизм переквалификации несовершенен, в результате отсутствия перечня критериев. Показательно, что Ю.П. Орловский, исследуя эту проблему предлагает «установить четкие признаки трудовых отношений, наличие которых несовместимо с заключением гражданско-правовых договоров». На наш взгляд, такая мера является необходимой и должна быть закреплена в ТК РФ, для того чтобы в дальнейшем избежать существования противоречивой практики по данному вопросу и способствовать наиболее объективной оценке возникающих между лицами отношений.

Статья на тему признание гражданско-правового договора трудовым

*Данный материал старше трёх лет. Вы можете уточнить у автора степень его актуальности.

Ч.4 ст.11 ТК РФ устанавливает прямой запрет гражданско-правовых договоров, а новая ст.19.1 - способы их переквалификации в трудовые договоры

Работодатель попадает в группу риска, если он заключил договор подряда, возмездного оказания услуг, агентский договор и т.п. с физическим лицом.

28 декабря 2013 г. был принят Федеральный закон, название которого не сулило глобальных перемен в области применения норм трудового законодательства - «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда» (далее Закон или 421-ФЗ).

Между тем, анализ текста закона позволяет вести речь о значительных изменениях в регулировании, причем, на концептуальном уровне.

Одним из наиболее важных аспектов, на мой взгляд, является изменение отношения к гражданско-правовым договорам, которые сегодня у многих работодателей «соседствуют» с трудовыми договорами.

Статьей 12 Закона, вступившей в силу с 01 января 2014 г., внесены изменения в ч.4 ст.11 Трудового кодекса РФ: если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном настоящим Кодексом, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Дополнена также ст.15 ТК РФ: заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.

Казалось бы, в части запрета подмены трудовых отношений гражданско-правовыми ничего не изменилось. Разве что с января 2014 г. прямо зафиксирован такой запрет, тогда как в ранее действовавшей редакции он подразумевался, исходя из понятия сторон трудовых отношений.

Между тем, прямой запрет - это декларация, исполнение которой призвана обеспечивать ст.19.1. ТК РФ - новая статья кодекса, устанавливающая способы признания гражданско-правовых отношений трудовыми.

Приведу текст ст.19.1. ТК РФ:

Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:

• лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса;
• судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

Другие актуальные статьи по трудовому праву:

• Жизнь кадровика после 1 июля 2016 года.
• Что ждет работодателей в 2016 году?
• Как разграничить командировку и вахту по правилам Трудового кодекса РФ?
• Алгоритм увольнения сотрудника в отсутствие для этого формальных оснований. Трудовой кодекс на страже работодателя.

Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном частями первой - третьей настоящей статьи, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.

Итак, ст.19.1. ТК РФ устанавливает несколько способов «переквалификации» гражданско-правовых отношений в трудовые.

1. Заказчиком по письменному заявлению физического лица - исполнителя по договору.
2. Заказчиком на основании предписания Государственной инспекции труда (ГИТ), если данное предписание не было в установленные сроки обжаловано в суде.
3. Судом на основании заявления исполнителя-физического лица (последний вправе обратиться в суд напрямую, минуя обращение к заказчику, либо при получении от последнего отказа в переквалификации).
4. Судом на основании материалов, поступивших от ГИТ или иного уполномоченного органа.

На практике это означает следующее: если организацией-работодателем заключен гражданско-правовой договор (договор подряда, возмездного оказания услуг, агентский договор и пр.) с физическим лицом, который обеспечивает его выполнение своим личным участием, такая организация попадает в группу риска переквалификации.

Исполнитель-физическое лицо, посчитавший, что его отношения с организацией являются трудовыми или близкими к ним, вправе потребовать от заказчика (прямо или через суд) признания их трудовыми и заключения с ним трудового договора. Разумеется, если произойдет переквалификация, то заказчик автоматически «трансформируется» в работодателя, а исполнитель - в работника данной организации со всеми вытекающими отсюда последствиями, как то сложность расторжения трудового договора, необходимость обеспечения социальных гарантий и пр.

Разумно предположить, что редкий работодатель добровольно согласится переквалифицировать удобные гражданско-правовые отношения в трудовые.

Соответственно, на практике, скорее всего, рядовой станет следующая ситуация: лицо, посчитавшее что его отношения фактически являются трудовыми, путем подачи письменного заявления будет требовать от заказчика признания отношений трудовыми, расторжения гражданско-правового договора и замены его трудовым.

Заказчик (фактический работодатель) в этой ситуации попадает в непростое положение: ч.3 ст.19.1. ТК РФ предусматривает, что признание гражданско-правовых отношений трудовыми влечет за собой установление их таковыми со дня начала выполнения работ по гражданско-правовому договору. К этому моменту у работника, коим становится исполнитель, может накопиться несколько очередных непредоставленных отпусков, задолженность по оплате сверхурочной работы, если таковая зафиксирована, возможно, доплаты в связи с вредными или опасными условиями труда и прочее. Соответственно, такой работодатель автоматически будет являться нарушителем положений трудового законодательства, а у работника появится право взыскивать проценты в порядке ст.236 ТК РФ, компенсацию морального вреда.

Отказ заказчика в переквалификации будет поводом для обращения исполнителя в суд. А здесь шансы отстоять свою правоту у заказчика невелики, учитывая положение ч.3 ст.19.1. ТК РФ, обязывающей любые неустранимые сомнения при рассмотрении спора толковать в пользу наличия трудовых отношений.

Таким образом, заказчик, заключивший гражданско-правовой договор с физическим лицом, оказывается в ситуации постоянной угрозы и зависимости от поведения второй стороны.

Более того, как следует из ч.1 ст.19.1. ТК РФ, правом на обращение за признанием отношений трудовыми обладает ГИТ. Причем, статья не требует согласия самого исполнителя. Это значит, что ГИТ, проводя проверку и обнаруживая заключенный гражданско-правовой договор, вуалирующий, по мнению органа, трудовые отношения, вправе самостоятельно направить материалы проверки в суд и, вопреки воле сторон, добиться признания договора трудовым.

Полагаю, что контролирующий орган будет активно использовать предоставленное право - до января 2014 г., от его представителей приходилось нередко слышать сетования по поводу связанных рук в этом вопросе и ограниченности их роли разъяснением фактическому работнику его права на признание отношений трудовыми.

Цель включения в ТК РФ статьи 19.1. понятна: на практике часто возникают ситуации реальной подмены трудовых отношений гражданско-правовыми в целях минимизации налогового бремени и, что чаще, в целях облегчения решение вопроса взаимоотношений с «работником тире исполнителем» - в нужный момент отказаться от его услуг, не оплачивать больничные, отпуска и пр. Кроме того, на практике часто используются схемы незаконного аутстаффинга - «аренды персонала», призванные также уйти от прямых трудовых отношений.

Однако при применении действующей редакции ст.19.1. ТК РФ велик риск «вместе с водой выплеснуть ребенка». Очевидно, что далеко не все гражданско-правовые договоры, заключаемые с физическими лицами, имеют целью прикрыть трудовые отношения: к юбилею компании нужно украсить зал; в офисе время от времени следует пересаживать цветы; появился новый вид деятельности - требуется придумать слоган и пр.пр. Ситуаций, в которых гражданско-правовой договор будет являться разумной и адекватной формой облачения отношений сторон, может быть множество. Однако в свете принятых нововведений имеются серьезные опасения по поводу того, станет ли суд действовать разумно и разбираться в сути отношений сторон, либо пойдет по пути наименьшего сопротивления в виде безоговорочного использования презумпции трудовых отношений.

Полагаю, что ответ на данный вопрос не быстро и противоречиво будет формировать судебная практика.

Пока же хочется порекомендовать работодателям более осмотрительно подходить к вопросам заключения гражданско-правовых договоров, а также провести ревизию имеющихся договоров, критически оценив их на предмет схожести с трудовыми договорами (по форме) и трудовыми отношениями (по сути).

В рамках трудовой практики ИНТЕЛЛЕКТ-С предлагает комплекс юридических услуг, связанных с трудовым правом и направленных на защиту интересов работодателя:

• Аудит кадрового делопроизводства, приведение его в соответствие с законодательством
• Разработка и внедрение схем реструктуризации и сокращения персонала, контроль затрат
• Консультации по применению иностранной рабочей силы
• Представительство в судах по трудовым спорам и в административных органах

Статья написана специально для сайта Группы правовых компаний ИНТЕЛЛЕКТ-С.

кадровое делопроизводство, сокращение персонала, трудовое право, трудовые споры

Основные характеристики двух типов договоров, особенности переквалификации гражданско-правового договора, и возникающие в связи с этим для работодателей риски.

Отличие трудового договора от гражданско правового

1. правовое регулирование. Все, что связано с заключением трудового договора регулируется Трудовым кодексом, все, что связано с ГПД – Гражданским кодексом.
2. стороны договора. Стоит обращать внимание на то, что в трудовом договоре сторонами являются работник и работодатель, а в ГПД - подрядчик (исполнитель) и заказчик.
3. предмет договора. Трудовой договор – выполнение обусловленной трудовым договором или должностной инструкцией трудовой функции, ГПД – конкретное задание (например, серию мероприятий).
4. цель заключения договора. Работник по трудовому договору включается в длительный процесс труда, у которого нет завершения (кроме увольнения), а в случае ГПД – важен конечный результат.
5. подчинение локальным нормативным актам, условиям труда. Работник подчиняется локальным нормативным актам (например, Правилам внутреннего трудового распорядка), а лицо, работающее по ГПД – собственно этому условиям этого договора.
6. срок договора. У ГПД есть начальный и конечный срок. Трудовой договор, как правило, бессрочный. Во всяком случае, закон содержит исчерпывающий перечень оснований для заключения срочного трудового договора – «попасть» в них сложно.
7. оплата. По трудовому договору – регулярно, не реже двух раз в месяц. По ГПД – по согласованию сторон. Как правило, оплата по ГПД приурочивается к этапам выполнения работы, либо авансируется, либо и вовсе осуществляется только после сдачи работ.
8. гарантии и компенсации. По трудовому договору работнику предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск и выходные дни, оплачиваются командировки и дни временной нетрудоспособности и прочее. В соответствии же с ГПД социальные гарантии подрядчику не предоставляются.
9. документооборот. Вместе с трудовым договором необходимо оформить приказ о приеме на работу, трудовой договор, документы по учету кадров и другие документы сопровождают трудовую деятельность работника. Сведения о работе вносятся в его трудовую книжку. Договор подряда сопровождается лишь актом или актами выполненных работ. При заключении договора подряда сведения о работе не вносятся в трудовую книжку, а оформление кадровых документов не требуется.

Плюсы гражданско-правового договора

• предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска либо компенсаций за неиспользованный отпуск при увольнении;
• оплата листков временной нетрудоспособности;
• выплата заработной платы не реже чем каждые полмесяца и уплата процентов исходя из учетной ставки банковского процента за нарушение этих сроков;
• оплата времени простоя по вине работодателя или по обстоятельствам, не зависящим от работника и от работодателя;
• выполнение требований законодательства по охране труда;
• ведение кадровой документации;
• и многое другое.

Признаки, которые выдают гражданско-правовой договор

• присвоение работнику должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или закрепление за ним конкретной трудовой функции;
• оплата процесса труда (а не его конечного результата) в соответствии с тарифными ставками, должностными окладами работника, с учетом доплат, надбавок, поощрительных выплат, компенсаций и льгот;
• обеспечение работнику соответствующих условий труда;
• обеспечение работнику видов и условий социального страхования;
• соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка организации. По этим признакам договор, заключенный организацией с физическим лицом, может быть квалифицирован как трудовой в отличие от гражданско-правового договора, который этими признаками не обладает.

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой договор

1. Заказчиком по письменному заявлению физического лица - исполнителя по договору.
2. Заказчиком на основании предписания государственной инспекции труда (ГИТ), если данное предписание не было в установленные сроки обжаловано в суд.
3. Судом на основании заявления исполнителя - физического лица (последний вправе обратиться в суд напрямую, минуя обращение к заказчику, либо при получении от последнего отказа в переквалификации).
4. Судом на основании материалов, поступивших от ГИТ или иного уполномоченного органа.

• указаны ли в договоре специальность, разряд (квалификация), значащиеся в штатном расписании организации;
• закреплялась ли за подрядчиком (исполнителем) конкретная трудовая функция;
• имеется ли в договоре конкретное задание заказчика;
• требовалось ли от подрядчика соблюдение правил внутреннего трудового распорядка организации;
• осуществлялся ли организацией-заказчиком учет рабочего времени подрядчика (исполнителя);
• производилась ли оплата за результат выполненных работ (оказанных услуг) или за фактически проработанное время в соответствии с тарифными ставками, должностными окладами работника, доплатами, надбавками, поощрительными выплатами;
• составлялись ли акты приемки-передачи выполненных работ (оказанных услуг) и как они оформлялись;
• исполнялась ли заказчиком обязанность по обеспечению условий труда и др.

Последствия переквалификации гражданско-правового договора

Судебная практика

В последние годы получила распространение практика, когда работодатели заключают с работником не трудовые договора, а гражданско-правовые. Работники заключившие такие договора теряют право на отпуска, компенсации и другие гарантии предусмотренные трудовом законодательством.

Однако, как показывает практика, при обращении работников в суд, гражданско-правовой договор признается трудовым, а на работодателя накладывается административный штраф.

Рассмотрим подробнее основные отличия гражданско-правового договора от трудового, и случаи в которых гражданско-правовые отношения могут быть призваны трудовыми.

Особенности гражданско-правового договора

Гражданско-правовой договор имеет большое сходство с трудовым, однако у них имеется ряд существенных различий.

При гражданско-правовых отношениях сторонами договора являются исполнитель и заказчик, а предметом договора – выполнение определённой работы.

Как правило оплата работы исполнителя осуществляется по окончанию выполненной работы. Однако если договор предусматривает иные условия, то оплата будет производится в порядке предусмотренным договором.

Время для выполнения работ исполнитель выбирает самостоятельно. Подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка исполнитель не должен.

Факт выполнения работ оформляется актом. Который может быть оформлен в свободной форме.

Особенности трудового договора

В трудовых отношениях сторонами договора является работник. Требования к содержанию трудового договора содержатся в ст. 57 ТК РФ .

На работу работник принимается на определённую должность или специальность, предусмотренную в штатном расписание.

Работу работник осуществляет в режиме и графике, установленном работодателем. Кроме того, работник должен соблюдать утверждение правила внутреннего трудового распорядка. За несоблюдение которых он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.

Оплата труда должна производится не менее 2-х раз в месяц.

Признание гражданско-правового договора трудовым

Очень часто работодатели пытаются заключить гражданско-правовые договора с работниками, фактически выполняющими трудовые функции на определённой должности. Что противоречит ч. 2 ст. , которая запрещает подобные действия работодателя.

В соответствие с положениями ч. 1 отношения могут быть признаны трудовыми по предписанию государственного инспектора труда, либо на основании решения суда. Для защиты своих интересов работнику необходимо обратится с соответствующим заявлением в одну из вышеуказанных инстанций.

В случае если срок действия гражданско-правового договора истек, то признать отношение трудовыми возможно только в судебной инстанции. Срок подачи искового заявления составляет 3 месяца, с момента, когда работник узнал о нарушение своих прав.

Примечание: В случае признания гражданско-правового договора трудовым, началом трудовых отношений признается день фактического допуска работника к выполнению обязанностей.

При получениях судебного решения или предписания ГИТ работодатель обязан провести определённые организационные мероприятия:

1. Заключить с работником. Договор должен быть заключен не позднее 3 дней с момента признания отношений трудовыми.
2. Внести изменения в штатное расписание (при необходимости). При отсутствии в штатном расписание должности или специальности сотрудника необходимо ввести ее и принять на нее работника.
3. Внести запись в трудовую книжку.
4. Завести личную карточку.

Кроме того, работодателю понадобится произвести выплаты в налоговый орган, ПФР и ФСС. А также произвести работнику выплаты и компенсации, предусмотренные трудовыми законодательством, например, компенсацию за отпуск.

С признанием трудовых отношений у работника возникает целый ряд прав, которых он не имел, будучи стороной гражданско-правового договора. Поэтому исковое заявление вместе с требованием признать отношения трудовыми обычно содержит многочисленные требования, основанные на трудовых правах работника 1 (так называемые производные требования 2).

После того как практика судов общей юрисдикции стала более доступна, стало очевидным, что споров, связанных с установлением факта трудовых отношений, весьма много. Их распространенность приводит, в том числе, к тому, что они становятся предметом разъяснений со стороны вышестоящих судебных органов (прежде всего, кассационных и надзорных инстанций уровня субъектов Федерации). Верховный Суд РФ при этом до сих пор лишь повторил содержание ч. 4 ст. 11 ТК РФ в п. 8 постановления своего Пленума от 17.03.2004 № 2, а также обнародовал несколько важных позиций в определении от 21.03.2008 № 25-В07-27.

Нормативное основание переквалификации: соотношение ч. 4 ст. 11 ТК РФ и ст. 170 ГК РФ

В судах общей юрисдикции основанием для переквалификации является ч. 4 ст. 11 ТК РФ: «В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права».

ПОЗИЦИЯ КС РФ 3 . Норма ч. 4 ст. 11 ТК РФ призвана защитить работников от злоупотреблений работодателей, когда последние им навязывают условия гражданско-правовых договоров.

Означает ли это, что суд вправе без соответствующего волеизъявления стороны по спору переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой? И кому принадлежит право на такое заявление?

Пределы правомочия суда. С точки зрения ст. 170 ГК РФ, на которую опирается практика арбитражных судов, все просто: гражданско-правовой договор ничтожен как притворный, а у сделки признается то содержание, которое стороны действительно имели в виду. Данная статья позволяет абсолютно всем ссылаться на то, что гражданско-правовой договор является на самом деле трудовым, а суду - возможность исходить из этого независимо от наличия таких заявлений.

При этом вопрос о применении ч. 4 ст. 11 ТК РФ обходится стороной. Необходимо отметить, что вопрос соотношения данной нормы с практикой применения ст. 170 ГК РФ очень сложен. Не применяя ч. 4 ст. 11 ТК РФ при переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые, арбитражные суды фактически ставят трудовые договоры в ряд гражданско-правовых сделок. Ведь притворность остается в плоскости гражданско-правовых отношений: одна гражданско-правовая сделка прикрывает другую, тоже гражданско-правовую.

Трудовой договор по сравнению с граж-данско-правовым обладает таким свойством, как неопределенность предмета. Такие договоры, если они гражданско-правовые, признаются незаключенными (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Поэтому арбитражные суды могут переквалифицировать правоотношения сторон в трудовые, однако на основании ч. 4 ст. 11 ТК РФ, а не исключительно норм ГК РФ.

Тем самым гражданско-правовой договор, оформляющий трудовые отношения, должен быть признан мнимым (п. 1 ст. 170 ГК РФ), но не притворным с переквалификацией этого договора в трудовой (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Признание отношений трудовыми должно совершаться не через переквалификацию, а через применение ч. 4 ст. 11 ТК РФ.

Требования третьих лиц. Сомнительна правомерность самовольной переквалификации договора финансовыми органами, поскольку они могут обосновать свои требования лишь требованиями ст. 170 ГК РФ. Именно эта норма дает им возможность самостоятельно пересмотреть налоговые последствия действий сторон. Такая практика представляется неправомерной с точки зрения ч. 4 ст. 11 ТК РФ: финансовые органы должны действовать через суд.

Впрочем, спорно и то, может ли суд применять данное положение в конфликтах, возникших не между сторонами гражданско-правового договора, предположительно прикрывающего трудовые отношения, а между предполагаемым работодателем и третьими лицами. С точки зрения этого вопроса, практика судов общей юрисдикции позволяет пользоваться ч. 4 ст. 11 ТК РФ третьим лицам.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 4 . Московский областной суд оставил без изменений решение Балашихинского городского суда от 16.06.2010, которым удовлетворено требование гражданина к юридическому лицу о возмещении материального ущерба, причиненного ему физическим лицом, с которым юридическое лицо заключило договор подряда. Иск был основан на положениях ст. 1068 ГК РФ.

На основании показаний «подрядчика» судом был установлен трудовой характер сложившихся отношений: он работал 15 суток, 15 суток отдыхал, во время отдыха возвращался в место постоянного проживания, выполнял обязанность по охране машин. Исходя из этого суд пришел к выводу, что подрядчик «работал на предприятии длительное время, выполнял единообразную работу (охрану стоянки), подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка и графику работы (работал посменно); находился на рабочем месте в форменной одежде охранника».

Таким образом, на трудовой характер отношений сторон могут ссылаться любые заинтересованные третьи лица, однако наличие таких отношений с точки зрения ч. 4 ст. 11 ТК РФ может быть установлено исключительно судом. Следовательно, до вынесения соответствующего решения суда финансовые органы не вправе самостоятельно переквалифицировать гражданско-правовые договоры в трудовые.

Трудовой характер отношений — вопрос факта

Установление факта. Часть 4 ст. 11 ТК РФ прямо не указывает на недействительность гражданско-правового договора, регулирующего трудовые отношения. Она говорит о факте - наличии трудовых отношений, к которым применяется трудовое право. Поскольку факт существует объективно для всех, каждый может ссылаться на него в суде 5 . Но установить его с точки зрения данного положения может только суд, что связано с юридической квалификацией отношений сторон, а не просто установлением того или иного обстоятельства.

Следовательно, суд может сам, при наличии достаточных доказательств, признать отношения сторон трудовыми. Физическому лицу - стороне гражданско-правового договора — не нужно специально предъявлять соответствующее требование или подавать ходатайство.

Однако гражданский процесс основан, в том числе, на принципе состязательности, и работнику нужно доказать те факты, на которые он ссылается: в данном случае привести доказательства, свидетельствующие о трудовом характере сложившихся между сторонами отношений 6 .

Вместе с тем если трудовой характер отношений очевиден уже из доказанных обстоятельств дела, суд признает наличие трудовых отношений и применяет трудовое законодательства безотносительно к желанию работника. Это не противоречит принципу состязательности.

Суд кассационной инстанции вправе отменить решение первой инстанции, если содержащиеся в нем выводы противоречат обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 362 ГПК РФ). Это касается не только случаев, когда суд установил трудовой характер отношений, но не удовлетворил вытекающие из этого требования работника 7 , но и тех, когда суд не стал устанавливать этот характер, хотя основания к тому были 8 .

Впрочем, вышестоящий суд не обязан принимать за истину вывод нижестоящего суда о доказанности наличия трудовых отношений и вправе переквалифицировать установленные факты 9 . Это соответствует тому, что установление трудового характера отношений является установлением факта.

Иски о признании. На практике работники, урегулировавшие свои отношения с работодателем гражданско-правовыми договорами, в предмете иска указывают требование о признании отношений сторон трудовыми (иск о признании). Это требование обычно предъявляется вместе с производными требованиями. Но нам кажется, что не будет излишним допустить его предъявление отдельно от них.
Иски о признании, хотя и не направлены непосредственно на защиту нарушенного права, вносят в отношения сторон определенность. При этом они все же являются исками: ими устанавливается наличие трудовых прав, то есть спор идет о наличии субъективных прав, в котором предполагаемому работодателю нельзя отводить роль пассивного наблюдателя (установление же юридически значимых фактов при отсутствии спора о праве осуществляется в порядке особого производства).

Решение по иску о признании установит преюдицию (ч. 3 ст. 61 ГПК РФ), что позволит в будущем споре избежать повторного рассмотрения вопроса о природе отношений между сторонами.

Действие гражданско-правового договора. Ни КС РФ, ни ВС РФ не разъяснили, продолжает ли к трудовым отношениям применяться гражданско-правовой договор, поскольку он не противоречит трудовому праву. В то же время в практике судов общей юрисдикции принята позиция: к трудовым отношениям применимо только трудовое право, отчего гражданское законодательство применяться не должно. Именно ею и следует руководствоваться, когда спор рассматривается в суде общей юрисдикции 10 .

Однако, на наш взгляд, положения гражданско-правового договора могут применяться в той мере, в какой они могли бы быть положениями трудового договора. Вряд ли оправданно полное игнорирование воли сторон по формальным основаниям.

Хотя, строго говоря, гражданско-правовой договор, прикрывающий трудовые отношения, ничтожен как мнимый (п. 1 ст. 170 ГК РФ).

Позиция Конституционного Суда РФ

Конституционный Суд РФ в определении от 19.05.2009 № 597-О-О указал, что «единственным критерием для квалификации сложившихся отношений в качестве трудовых является осуществление лицом работы по должности в соответствии со штатным расписанием, утвержденным работодателем, - наличие именно трудовых отношений может быть подтверждено ссылками на тарифно-классификационные характеристики работы, должностные инструкции и любым документальным или иным указанием на конкретную профессию, специальность, вид поручаемой работы».

Данный признак не является удачным, поскольку связан все с теми же формальностями, которых может и не быть.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ. Индивидуальный предприниматель, сам до сих пор стоявший за прилавком, нанимает в свой небольшой магазин продавцов на основании агентского договора. Больше работников, кроме уборщицы, которую он также нанимает по гражданско-правовому договору, у него нет, и потому нет штатного расписания. Иных документов, кроме гражданско-правовых договоров, тоже нет, поскольку, имея возможность в любой момент расторгнуть договоры, предприниматель может определить график работы и должностные обязанности устно.

В рассмотренном примере позицию Конституционного Суда РФ нельзя применить 11 . Более того, КС РФ сам же внес полную неопределенность тем, что, по его мнению, одну и ту же деятельность гражданина можно оформить как трудовым, так и гражданско-правовым договором 12 . Это означает не что иное, как признание тождества гражданско-правовых и трудовых отношений с точки зрения их содержания. Если руководствоваться данной позицией, только по форме эти отношения и отличаются, причем стороны свободны в ее выборе.

Можно спорить по поводу обоснованности позиции законодателя в ч. 4 ст. 11 ТК РФ, но точка зрения КС РФ ей явно противоречит.

Да Конституционный Суд и сам себе противоречит, когда говорит, что стороны свободны в выборе договорно-правовой формы, а потом утверждает, что ч. 4 ст. 11 ТК РФ способствует «достижению соответствия между фактически складывающимися отношениями и их юридическим оформлением» (п. 2.2 определения от 19.05.2009 № 597-О-О). Какое же возможно достижение соответствия, когда фактически складывающимся отношениям соответствуют обе формы?

По указанным причинам позиция КС РФ, высказанная все-таки в определении, а не в постановлении и не признающая ч. 4 ст. 11 ТК РФ неконституционной, выглядит не очень проработанной и взвешенной, чтобы ей руководствоваться.

Формальные признаки трудового характера отношений

Воля сторон. Суды общей юрисдикции, приводя положения определения Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 № 597-О-О, пока не ссылаются на правовую позицию КС РФ по поводу идентичности гражданско-правовых и трудовых отношений и не руководствуются ей 13 . Тем не менее есть случаи использования неоправданно формалистского подхода. Если позиция КС РФ будет воспринята, это приведет к распространению такого подхода. Поскольку в соответствии с этой позицией трудовой характер отношений - уже не факт (такие отношения могут с равным успехом быть оформлены гражданско-правовым договором, а в чем тогда «трудовая» специфика этих отношений), то суды начинают склоняться к тому, чтобы смотреть не на фактические обстоятельства дела, а на волю сторон. Разумеется, это приведет к тому, что трудовой характер отношений будет признаваться в исключительных случаях, так как воля сторон установить гражданско-правовые отношения усматривается как нельзя лучше из того самого гражданско-правового договора, против которого направлена ч. 4 ст. 11 ТК РФ. Опираясь на такую волю, уже нельзя опираться на эту статью.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 14 . Суд первой инстанции на основании свидетельских показаний двух сотрудников установил, что, работая по гражданско-правовому договору, юрист фактически соблюдал ПВТР, имел рабочее место и подчиненных. По мнению кассационной инстанции, этих доказательств недостаточно для признания отношений сторон трудовыми. Исходя из буквального толкования договора, истец и ответчик не имели намерения заключать трудовой договор, определив объем и условия предоставления истцом услуг как отношения заказчика и исполнителя. Само по себе использование в тексте договора таких понятий, как установление испытательного срока, выплата выходного пособия и компенсации за неиспользованный отпуск указывают на то, что для определения уровня профессиональной подготовки истца к качественному выполнению условий договора у заказчика имелось три месяца. То, что при определении размера компенсации, выплачиваемой в случае досрочного расторжения договора, договор отсылал к порядку, установленному трудовым законодательством, безусловно не свидетельствовало о трудовом характере отношений.

Наличие кадровых документов. Еще большим формализмом страдает встречающаяся в некоторых решениях логика, согласно которой основаниями возникновения трудовых отношений являются трудовой договор, приказ (распоряжение) о приеме на работу и т. п. в соответствии со ст. 16, 68 ТК РФ. Отсюда выводят, что, если эти формальности не соблюдены, трудовые отношения не возникли. Такой логики придерживался, например, Ленинградский областной суд при вынесении определения от 10.02.2010 № 33-552/2010.

АРГУМЕНТЫ «ПРОТИВ». В то же время нередко суды надзорных инстанций данный подход прямо отвергают: применяя подобную логику, суды первой и кассационной инстанций нарушают нормы ч. 4 ст. 11 ТК РФ 15 . Она противоречит и ст. 67 ТК РФ, признающей возможность возникновения трудовых отношений при отсутствии их письменного оформления.

Предмет договора. Существуют примеры, когда характер отношений сторон суды определяют исходя из содержания гражданско-правовых договоров.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 16 . Договоры признаны гражданско-правовыми, поскольку в соответствии с ними на подрядчиков не распространялось действие ПВТР, им не предоставлялись какие-либо соцгарантии, оплата не зависела от количества рабочих часов, а являлась фиксированной, а предмет самих договоров четко определен.

Между тем нужно учитывать, что приведенное судебное решение принималось при отсутствии иных доказательств. Аналогично суду придется поступать, когда имеющихся в деле доказательств недостаточно для признания трудового характера сложившихся отношений. В таких случаях суду необходимо руководствоваться волей сторон, а значит, формой, в которую они облекли свои отношения. Это исключает применение ч. 4 ст. 11 ТК РФ.

Рассмотрим еще пример толкования гражданско-правового договора, при котором суды сделали выводы о наличии трудовых отношений.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 17 . Формулировка договора об оказании услуг по управлению кафе фактически означает, что Е. лично выполняла работу на должности администратора, в кафе велся табель учета рабочего времени, оказываемые Е. услуги по управлению кафе предполагают ежедневное нахождение в кафе, а не определенную разовую работу.

В практике арбитражных судов применяется принцип правовой определенности гражданско-правового договора 18 . Пространное определение его предмета означает, что данное условие несогласовано сторонами, а сам договор считается незаключенным.

ПРИМЕР. Неопределенность того, что может требовать кредитор, расширяет перечень возможных действий должника, который при заключении договора и потом определить невозможно.

Условие о предмете неопределимо, впрочем, прежде всего, на момент заключения договора. Это не значит, что в процессе его исполнения нельзя будет выявить (с точки зрения уже не условий договора, а объективных обстоятельств, влияющих на его исполнение), что же нужно совершить должнику, чтобы исполнить договор. Тем не менее такие договоры признаются незаключенными, подобно рамочным.
Однако данный подход довольно спорен, поскольку на практике возникают ситуации, когда заранее невозможно спрогнозировать, что конкретно будет делать исполнитель, тем не менее отношения сторон должны быть оформлены.

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ. Договор об оказании юридических услуг (в части представительства в суде) не может содержать заранее всего того плана действий, которые необходимо будет совершить исполнителю, чтобы исполнить договор надлежащим образом.

В трудовом договоре как раз используется указанный прием: на момент его заключения неизвестно, что конкретно будет делать работник. Он выполняет не конкретную работу, а определенную функцию 19 .

ПОЗИЦИЯ СУДА 20 . В договорах подряда не была указана индивидуально-определенная работа. Между тем предмет гражданско-правого договора должен быть определен точно.
Выполнявшаяся по договору подряда работа не была жестко связана с той, что была обозначена в договоре. Конкретная работа определялась ежедневно.

Указанным образом (через неопределенность предмета договора) работник подпадает в подчинение работодателю, который по ходу исполнения договора определяет конкретные действия (виды деятельности), которые тот должен будет выполнить.

Разумеется, это полномочие работодателя ограничено. Но только отрицательным образом: через общий род работы, часы, в которые труд работника может привлекаться, и пр. А значит, с точки зрения гражданского права такой договор, как правило, является незаключенным, потому что отрицательных критериев всегда бывает недостаточно, чтобы точно определить, какие конкретные действия составляют исполнение по данному договору.

Впрочем, нужно отметить, что суды общей юрисдикции не всегда руководствуются этим критерием.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА 21 . В удовлетворении требований физического лица — агента по агентскому договору о признании этого договора незаключенным, прикрывающим трудовые отношения, отказано. Статья 1005 ГК РФ не содержит требований в отношении обязательного перечисления в договоре конкретных сделок либо действий, которые должен совершать либо выполнять агент; допустимо указание в договоре на общие полномочия агента.

Такой подход делает грань между трудовыми и гражданско-правовыми отношениями совсем тонкой.

Выводы

На наш взгляд, наличие трудовых отношений - факт, и судить об их наличии можно только по фактическим обстоятельствам безотносительно к условиям заключенных договоров (они могут служить доказательством лишь в случае недостатка фактических обстоятельств).

Даже если исходить из того, что волеизъявление сторон - тоже факт, который суду следует учитывать, то он не имеет отношения к действительному характеру отношений сторон. Дело в том, что стороны могут объявить, что вступают в гражданско-правовые отношения, правильно все оформить, и тем не менее по факту их поведение может быть иным, чем должно было бы следовать из их волеизъявления. Опираться при применении ч. 4 ст. 11 ТК РФ на волеизъявление сторон - значит, фактически лишить эту норму силы, поскольку она становится в такой ситуации неприменимой.

Наличие в Трудовом кодексе этого положения означает, что законодатель рассматривает гражданско-правовые и трудовые отношения как существенно, а не формально различные. Следовательно, выбранная сторонами форма может не соответствовать природе отношений. Такое понимание этого положения ТК РФ отражено в практике Верховного Суда РФ.

ПОЗИЦИЯ СУДА 22 . Выводы судебных инстанций об отказе в удовлетворении исковых требований Д. по мотивам, что между сторонами был заключен договор подряда, являются ошибочным. Это связано с тем, что суды неверно определили обстоятельства, имеющие значение для дела, что привело к неправильному применению ими норм материального права. Ссылка на тот единственный факт, что стороны для регулирования своих отношений выбрали гражданско-правовой договор, «не содержащий признаков трудовых отношений», признана Верховным Судом РФ неудовлетворительным основанием для неприменения ч. 4 ст. 11 ТК РФ.

Помимо того, что ВС РФ использовал толкование договора как способ определения трудового характера отношений сторон, он также обратил внимание на неформальные признаки:

• договор исполнялся согласно правилам внутреннего трудового распорядкак: график работы по договору подряда соответствовал графику штатных работников, вместе с ними «подрядчик» уходил на обеденный перерыв (и возвращался с него) 23 ;
• фактически к «подрядчикам» применялись меры дисциплинарного взыскания;
• работодатель полностью обеспечивал их материально-техническими средствами, необходимыми для выполнения работ, проводил перед приемом на работу инструктаж по технике безопасности и направлял на медосмотр.

Стоит отметить и характер выполняемой работы. Если она длительное время осуществлялась физическим лицом и всегда была однородна по содержанию, скорее всего, это осуществление трудовой функции 24 .

С точки зрения возникновения у сторон обязанности в виде уплаты налогов и страховых взносов вследствие установления их трудовых отношений интересна практика арбитражных судов. С подробным анализом последних тенденций в арбитражной практике подписчики могут познакомиться в материале «Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой: аргументы “за” и “против”».

СРОКИ ДАВНОСТИ ПО ДЕНЕЖНЫМ ТРЕБОВАНИЯМ

Денежные требования работников, в отличие от гражданско-правовых требований, не подлежат исковой давности (ст. 395 ТК РФ). Это значит, что сторона гражданско-правового договора, если ей не заплатили, после истечения срока исковой давности по своим гражданско-правовым требованиям может пойти с теми же требованиями через ч. 4 ст. 11 ТК РФ*.
При этом нужно, разумеется, учитывать сроки, установленные ст. 392 ТК РФ. Применительно к выплате заработной платы они начинают течь с момента прекращения действия договора, а не с момента возникновения права требования (см.: п. 56 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2). Однако некоторым работодателям удавалось доказать, что в данной норме ВС РФ разъяснял частный случай, а именно по спорам о начисленной, но невыплаченной заработной плате**.

* 
На основании того же положения к предполагаемому работодателю могут обратиться и третьи лица в связи с причинением им ущерба (на основании ст. 1068 ГК РФ).
** 
Кованцев В. А. Спор о заработной плате. Как доказать пропуск срока обращения в суд. // Трудовые споры. 2010. № 12. С. 72-75.

ДВЕ СИТУАЦИИ

На практике распространены ситуации:

• когда стороны так оформляют трудовые отношения, что их гражданско-правовой характер следует лишь из используемой гражданско-правовой терминологии (постановление Президиума Московского областного суда от 20.09.2006 № 583);
• когда отношения полностью оформлены как гражданско-правовые, в том числе оформлены акты приемки-передачи работ (определение Санкт-Петербургского городского суда от 08.06.2011 № 33- 8632/2011).

Признак 1. Статус индивидуального предпринимателя у физического лица (данный признак, по понятным причинам, не рассматривается в практике судов общей юрисдикции, но является одним из сильнейших аргументов). К этому стоит добавить возможность опосредования трудовых отношений через третье лицо (определение Саратовского областного суда от 27.05.2009 б/н).

Признак 2. Статус участника кооператива. Определением Московского городского суда от 26.01.2011 № 33-2049 не признаны трудовыми отношения, возникшие между пайщиком и потребительским кооперативом. Кроме того, все работы в кооперативе осуществлялись на общественных началах.

Признак 3. Заключение контракта на выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (определение Московского областного суда от 25.11.2010 № 33-22807).

Признак 4. Оформление результатов работ и зависимость от этого оплаты по договору. В определении от 26.04.2011 № 5341 судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда отметила, что договором подряда предусмотрено определение стоимости работ в зависимости от их объема в порядке приемки работ. Стороны ежемесячно оформляли акты

___________________________________________

1. В определении Московского областного суда от 16.09.2010 по делу № 33-17882 помимо требования об установлении факта трудовых отношений фигурируют семь требований: о внесении записи трудовую книжку, предоставлении отпуска, взыскании заработной платы, отпускных, компенсации за неиспользованный отпуск, расходов по проезду и компенсации морального вреда. Истец, кстати, имел юридическое образование.
2. Производные требования станут предметом отдельной публикации.
3. Пункт 2.2 определения Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 № 597-О-О.4
4. Определение Московского областного суда от 23.09.2010 № 33-18274.
5. В гражданском праве существуют абсолютно и относительно ничтожные сделки, разница между ними состоит в том, что на ничтожность первых могут ссылаться все, а вторых - только определенный круг потерпевших от заключения этой сделки.
6. Так, физическое лицо может не доказать один из признаков трудовых отношений - соблюдение им правил внутреннего трудового распорядка (определение Санкт-Петербургского городского суда от 26.04.2011 № 5341).
7. См., напр.: определение Воронежского областного суда от 25.11.2010 по делу № 33-6524, постановление Президиума Московского городского суда от 31.01.2008 по делу № 44г-37.
8. Определения ВС РФ от 21.03.2008 № 25-В07-27, Свердловского областного суда от 11.05.2010 по делу № 33-4073/2010, Воронежского областного суда от 08.04.2010 по делу № 33-1861.
9. См., напр.: определение Московского областного суда от 16.09.2010 по делу № 33-17882.
10. Определения ВС РФ от 24.12.2009 № 48-В09-13, от 14.11.2008 № 5-В08-84, от 23.03.2008 № 25-В07-27, от 30.03.2000 № 2-впр00-6.
11. Тем не менее в судебной практике такое основание, как отсутствие должности предполагаемого работника в штатном расписании, встречается (см.: определения Санкт-Петербургского городского суда от 26.04.2011 № 5341; Московского городского суда от 26.01.2011 № 33-2049).
12. Пункт 2.1 определения Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 № 597-О-О.
13. См., напр.: кассационное определение Хабаровского краевого суда от 04.03.2011 по делу № 33-1401. Одно из исключений - определение Московского областного суда от 25.11.2010 № 33-22807.
14. Определение Московского областного суда от 16.09.2010 по делу № 33-17882.приемки-передачи работ, на основании которых производили расчеты.
15. См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Республики Татарстан по гражданским делам за 1 квартал 2010 года, определение Свердловского областного суда от 11.05.2010 № 33-4073/2010 (включено в Бюллетень судебной практики по гражданским делам Свердловского областного суда (II квартал 2010 г.), утв. постановлением Президиума Свердловского областного суда от 04.08.2010).
16. Определение Владимирского областного суда от 23.12.2010 № 33-3996/2010.
17. Определение Пермского краевого суда от 20.04.2011 по делу № 33-3818.
18. Постановления Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 № 1404/10, от 08.02.2011 № 13970/10.
19. См.: постановление Президиума Московского областного суда от 13.04.2011 № 142, Обзор судебной практики Верховного Суда Республики Татарстан по гражданским делам за I квартал 2010 года.
20. Определение Верховного Суда РФ от 21.03.2008 № 25-В07-27.
21. Определение Верховного Суда Республики Карелия от 27.02.2009 б/н.стратегия и тактика
22. Определение ВС РФ от 21.03.2008 № 25-В07-27.
23. В постановлении президиума Московского областного суда от 20.09.2006 № 583 фактическое соблюдение ПВТР было выведено при отсутствии каких-либо указаний на график работ в договоре.
24. См.: п. 18 Обзора практики судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда за июнь-октябрь 2004 года.